11/12/2013

CLÁUDIA MADALENO

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A empresa, da qual sou responsável, está a passar por dificuldades económicas

Temos nove trabalhadores. Podemos recorrer ao despedimento colectivo ou ao despedimento por extinção de trabalho?

O princípio da segurança do emprego, estabelecido no artigo 53.o da Constituição, proíbe ao empregador cessar unilateralmente o contrato de trabalho, a menos que disponha de justa causa. Este princípio encontra-se também previsto no artigo 30.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, bem como na Convenção n.o 158 e na Recomendação n.o 119 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

O despedimento pode ter por base motivos objectivos, independentes do desempenho da actividade do trabalhador. Encontram-se aqui abrangidos o despedimento colectivo e a extinção do posto de trabalho (artigos 359.o e seguintes do Código do Trabalho - CT). Em ambos os casos, a redução de trabalhadores assenta em motivos de mercado (p. ex., redução da actividade da empresa), estruturais (p. ex., reestruturação da organização produtiva) ou tecnológicos (p. ex., alteração nas técnicas de produção). No caso apresentado, a significativa redução de actividade configura um motivo de mercado, sendo admissível o despedimento.

Embora assentes nos mesmos motivos, há algumas diferenças entre o despedimento colectivo e a extinção do posto de trabalho, uma vez que este último é subsidiário daquele. Assim: 

1) Em caso de microempresa (até nove trabalhadores) ou de pequena empresa (10 a 49 trabalhadores), a cessação de contrato com pelo menos dois trabalhadores, num período de três meses, implica o recurso ao despedimento colectivo; logo, se for necessário dispensar apenas um trabalhador, o meio indicado é a extinção do posto de trabalho; 

2) Em caso de média empresa (50 a 249 trabalhadores) ou de grande empresa (a partir de 250 trabalhadores), a cessação de contrato com pelo menos cinco trabalhadores deve seguir o regime do despedimento colectivo, donde resulta que a redução de até quatro trabalhadores obedece à extinção do posto de trabalho.
Em qualquer caso, a lei impõe a observância de um procedimento, em consonância com a Directiva n.o 98/59/CE, de 20 de Julho de 1998. No caso de despedimento colectivo, há um período de comunicações aos trabalhadores e seus representantes, seguido de uma fase de negociações, com a participação da DGERT - Direcção-Geral do Emprego e das Relações de Trabalho, e da decisão final do empregador. Já tratando-se de extinção do posto de trabalho, mantém-se a exigência de comunicação, sendo a fase de negociações substituída por uma consulta do trabalhador envolvido e ainda, caso este seja representante sindical, da associação sindical respectiva, podendo esta emitir um parecer fundamentado. Contudo, este parecer é não vinculativo, cabendo a decisão final ao empregador. 

Havendo uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo idêntico ao nível das respectivas funções, o artigo 368.o/2 CT determina que o empregador deve escolher o posto a extinguir de acordo com a seguinte ordem de critérios, atendendo ao trabalhador que ocupa o posto: 
1.o menor antiguidade no posto de trabalho; 
2.o menor antiguidade na categoria profissional; 
3.o classe inferior da mesma categoria profissional; 
4.o menor antiguidade na empresa. 

Com efeito, o Tribunal Constitucional considerou que não era admissível que o empregador determinasse o posto a extinguir apenas com base num critério relevante e não discriminatório, devido à extrema amplitude destes conceitos. 

A proposta mais recente de alteração deste regime é no sentido de permitir ao empregador aplicar critérios como as habilitações académicas e profissionais, a experiência profissional, a avaliação de desempenho, o custo do trabalhador para a empresa, a antiguidade ou a situação económica e familiar. Contudo, segundo a Recomendação n.o 119 da OIT, a selecção do trabalhador deve atender a critérios precisos, que devem, em princípio, ser fixados pela lei previamente ao despedimento, assegurando assim a ausência de despedimentos que se poderiam revelar arbitrários devido à possibilidade de escolha do critério por parte do empregador. 

Por outro lado, a lei actual não estabelece, contrariamente a esta recomendação, a preferência na admissão dos trabalhadores despedidos, caso a empresa volte a contratar no futuro. 

Acresce que a constante modificação legislativa é causadora de uma grande incerteza jurídica, com reflexos importantes para empregadores e trabalhadores, e bem assim no aumento de processos em tribunal, situação cujo impacto seria importante minimizar.
 
Membro do Instituto de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa 

IN "i"
10/12/13

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