A empresa, da qual sou responsável, está a passar por dificuldades económicas
Temos nove trabalhadores. Podemos recorrer ao despedimento colectivo ou ao despedimento por extinção de trabalho?
O princípio da segurança do emprego, estabelecido no artigo 53.o da
Constituição, proíbe ao empregador cessar unilateralmente o contrato de
trabalho, a menos que disponha de justa causa. Este princípio
encontra-se também previsto no artigo 30.o da Carta dos Direitos
Fundamentais da União Europeia, bem como na Convenção n.o 158 e na
Recomendação n.o 119 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).
O despedimento pode ter por base motivos objectivos, independentes do
desempenho da actividade do trabalhador. Encontram-se aqui abrangidos o
despedimento colectivo e a extinção do posto de trabalho (artigos 359.o
e seguintes do Código do Trabalho - CT). Em ambos os casos, a redução
de trabalhadores assenta em motivos de mercado (p. ex., redução da
actividade da empresa), estruturais (p. ex., reestruturação da
organização produtiva) ou tecnológicos (p. ex., alteração nas técnicas
de produção). No caso apresentado, a significativa redução de actividade
configura um motivo de mercado, sendo admissível o despedimento.
Embora assentes nos mesmos motivos, há algumas diferenças entre o
despedimento colectivo e a extinção do posto de trabalho, uma vez que
este último é subsidiário daquele. Assim:
1) Em caso de microempresa (até nove trabalhadores) ou de pequena
empresa (10 a 49 trabalhadores), a cessação de contrato com pelo menos
dois trabalhadores, num período de três meses, implica o recurso ao
despedimento colectivo; logo, se for necessário dispensar apenas um
trabalhador, o meio indicado é a extinção do posto de trabalho;
2) Em caso de média empresa (50 a 249 trabalhadores) ou de grande
empresa (a partir de 250 trabalhadores), a cessação de contrato com pelo
menos cinco trabalhadores deve seguir o regime do despedimento
colectivo, donde resulta que a redução de até quatro trabalhadores
obedece à extinção do posto de trabalho.
Em qualquer caso, a lei impõe a observância de um procedimento, em
consonância com a Directiva n.o 98/59/CE, de 20 de Julho de 1998. No
caso de despedimento colectivo, há um período de comunicações aos
trabalhadores e seus representantes, seguido de uma fase de negociações,
com a participação da DGERT - Direcção-Geral do Emprego e das Relações
de Trabalho, e da decisão final do empregador. Já tratando-se de
extinção do posto de trabalho, mantém-se a exigência de comunicação,
sendo a fase de negociações substituída por uma consulta do trabalhador
envolvido e ainda, caso este seja representante sindical, da associação
sindical respectiva, podendo esta emitir um parecer fundamentado.
Contudo, este parecer é não vinculativo, cabendo a decisão final ao
empregador.
Havendo uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo idêntico ao
nível das respectivas funções, o artigo 368.o/2 CT determina que o
empregador deve escolher o posto a extinguir de acordo com a seguinte
ordem de critérios, atendendo ao trabalhador que ocupa o posto:
1.o
menor antiguidade no posto de trabalho;
2.o menor antiguidade na
categoria profissional;
3.o classe inferior da mesma categoria
profissional;
4.o menor antiguidade na empresa.
Com efeito, o Tribunal
Constitucional considerou que não era admissível que o empregador
determinasse o posto a extinguir apenas com base num critério relevante e
não discriminatório, devido à extrema amplitude destes conceitos.
A proposta mais recente de alteração deste regime é no sentido de
permitir ao empregador aplicar critérios como as habilitações académicas
e profissionais, a experiência profissional, a avaliação de desempenho,
o custo do trabalhador para a empresa, a antiguidade ou a situação
económica e familiar. Contudo, segundo a Recomendação n.o 119 da OIT, a
selecção do trabalhador deve atender a critérios precisos, que devem, em
princípio, ser fixados pela lei previamente ao despedimento,
assegurando assim a ausência de despedimentos que se poderiam revelar
arbitrários devido à possibilidade de escolha do critério por parte do
empregador.
Por outro lado, a lei actual não estabelece, contrariamente a esta
recomendação, a preferência na admissão dos trabalhadores despedidos,
caso a empresa volte a contratar no futuro.
Acresce que a constante modificação legislativa é causadora de uma
grande incerteza jurídica, com reflexos importantes para empregadores e
trabalhadores, e bem assim no aumento de processos em tribunal, situação
cujo impacto seria importante minimizar.
Membro do Instituto de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
IN "i"
10/12/13
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